Bruk av offentlige tilskudd og foreldrebetaling i private barnehager

Et eksempel kan være at barnehagen inngår en husleiekontrakt til en fastsatt pris. Avtalen inneholder også vilkår som pålegger barnehagen å sørge for omfattende vedlikehold og utskiftninger, og alle andre kostnader til eiendommen slik som skatt og forsikringer. Barnehagen må vurdere om disse vilkårene, sett i sammenheng med leieprisen, avviker fra det som ville vært avtalt mellom uavhengige parter.

Vurderingstemaet er om vilkårene i transaksjonen tilsvarer vilkårene som ville blitt lagt til grunn mellom uavhengige parter. Utgangspunktet er markedsprisen i området for lokaler tilpasset barnehageformål. Dersom det ikke finnes et slikt marked, kan det ses hen til selvkostmetoden med markedsmessig påslag. Barnehageeier kan også se på gjennomsnittlig husleie for næringsbygg i kommunen.

Mange barnehager kjøper vikartjenester ved sykefravær. Det kan for eksempel være at barnehagen vurderer at det er rasjonelt å leie inn en vikar på timebasis fra et nærstående selskap i forbindelse med korttidsfravær. Dersom det nærstående selskapet leier ut vikarer til uavhengige selskap, for eksempel til kommunale barnehager, er vikarens timepris satt av to uavhengige parter. Det vil gi en god indikasjon på at denne timeprisen er vikarens markedspris. Dersom vikaren ikke leies ut til andre selskaper, bør barnehagen innhente timepriser fra andre uavhengige tilbydere av barnehagevikartjenester.

I tilfeller ved fremleieavtaler vil utgangspunktet for hva som er markedsmessig være leievilkårene i hovedavtalen, så fremt denne er fremforhandlet av to uavhengige parter.

Transaksjonen må fremstå som rasjonell

Det må være rasjonelt for barnehagen å leie lokaler av nærstående, fremfor å eie lokalene selv. Det vil si at barnehagen også ville leid lokalene dersom utleier var en uavhengig part.

Dersom et nærstående selskap kjøper inn varer eller tjenester for videresalg til barnehagen, vil det nærstående selskapet normalt beregne et påslag ved videresalget.

Ved videresalg fra nærstående selskap til barnehagen kan ikke det nærstående selskapet være et fordyrende mellomledd for barnehagen. Barnehagen kan ikke belastes for høyrere kostnader enn hva barnehagen hadde betalt ved å handle varen eller tjenesten selv. Eksempelvis kan ikke det nærstående selskapet kjøpe varer til rabatterte priser, for så å viderefakture disse med påslag dersom barnehagen kan anskaffe disse selv til rabatterte priser. Dersom barnehagen kan dokumentere at prisen de må betale til nærstående selskap er det samme som barnehagen ville kjøpt det til på det åpne markedet, så vil dette være i tråd med barnehageloven.

Lønn til nærstående, for eksempel lønn til eier eller eiers ektefelle, er en transaksjon som må være på markedsmessige vilkår. Det er den samlede lønnskompensasjonen som er utgangspunktet for vurderingen av om lønnen er markedsmessig.

Barnehagen må dokumentere at lønn og annen godtgjøring til eier er i samsvar med hva som ville vært inngått mellom uavhengige parter i en tilsvarende stilling. Hvis en nærstående part har fått høyere lønn som følge av at det er utført arbeid utover avtalt arbeidstid, plikter barnehagen å dokumentere at lønnstillegget samsvarer med arbeidsinnsatsen. I slike tilfeller vil for eksempel spesifiserte timelister for arbeid utover avtalt arbeidstid kunne dokumentere arbeidsmengden.

Ved vår vurdering av hva som er markedsmessig lønn til nærstående, ser vi hen til lønnsstatistikk, tariffestet lønn og lønnsnivå i kommunale barnehager. Lønnsstatistikk viser hvilke beløp lønn blir fastsatt til for tilsvarende stillinger. Som utgangspunkt for hva som er markedsmessig lønn, legger vi til grunn tarifflønn med en sikkerhetsmargin, ved å justere for konkrete forhold som ansiennitet, ekstra ansvar og innsats, og utdanningsnivå. Videre sammenligner vi tarifflønnen mot lønnsnivået blant offentlige barnehager i kommunen. Dette er fordi mangel på barnehagelærere har ført til at noen kommuner betaler barnehagelærere over tarifflønn, og at dette kan påvirke lønnsnivået i markedet. En barnehageeier som er barnehagelærer og jobber heltid som barnehagelærer i egen barnehage, kan ta ut samme lønn som en kommunalt ansatt.

Dersom lønn til en nærstående part overstiger den justerte tarifflønnen og lønnsnivået i kommunale barnehager, utgjør dette som hovedregel et lovbrudd hvor tilbakebetaling vil være en forholdsmessig reaksjon.

Som en direkte konsekvens av at lønnen er fastsatt over markedsverdi, har barnehagen blitt belastet for mye i arbeidsgiveravgift. Følgelig vil også arbeidsgiveravgift av det misbrukte beløpet kreves tilbakebetalt, da dette er midler kommunen har mottatt fra staten for å drifte et barnehagetilbud. Når disse midlene brukes i strid med barnehageloven, er det riktig at de skal tilbakebetales til kommunen.

Udir og departementet har behandlet en sak som gjaldt en barnehage som hadde lånt ut penger til eiers enkeltpersonsforetak. Eier hadde bare tilbakebetalt en liten del, men lånet ble likevel ført ut av regnskapet. Vi mente at lånet ikke var nedbetalt og at tilsvarende lån ikke ville blitt gitt mellom uavhengige parter. Dette var et brudd på barnehageloven.

Barnehagen hevdet på sin side at lånet var nedbetalt. I fall departementet ikke skulle være enig i dette, mente barnehagen at overføringen var lovlig fordi barnehagen hadde hatt et overskudd på kr. 500 000 som kunne disponeres fritt.

Departementet fant i sitt vedtak at overføringen måtte anses som et lån. De viste til det strenge dokumentasjonskravet. Departementet fant det ikke dokumentert at lånet var nedbetalt.

Når det gjaldt påstanden om at overskuddet kunne disponeres fritt, uttalte departementet at hvis eieren ville tatt ut overskuddet, måtte det blitt gjort som utbytte. Et positivt resultat legitimerer ikke uttak gjennom at barnehagen dekker kostnader for eieren.

Departementet omgjorde Udirs vedtak på ett punkt. Departementet fant at beløpet som var innbetalt til barnehagen måtte trekkes fra tilbakebetalingskravet. Ellers ble Udirs vedtak opprettholdt.

I denne saken, som også gjaldt lån til eier, forelå det ingen skriftlig låneavtale. Lånet var ytt uten renteberegning, og uten avdrag og nedbetaling. Både Udir og departementet fant at slike vilkår ville ikke vært avtalt dersom lånet var en transaksjon mellom uavhengige parter. Dermed var barnehageloven brutt.

I en sak som gjaldt utlån til eier på over én million kroner, var det ikke beregnet renter. Det forelå ingen avtale eller dokumentasjon. Revisor uttalte at det var stor usikkerhet om låntager hadde likviditet til å innfri lånet. Departementet fant det sannsynlig at lånet ikke ville bli tilbakebetalt. Utlånet var ikke i tråd med barnehageloven.

Saken gjaldt styrehonorar til eier, og spørsmålet var om barnehagens styrehonorar til eierne var markedsmessig etter barnehageloven § 23 annet ledd. Det forelå ikke egne avtaler for styrehonorar eller timelister eller lignende som dokumenterte hvilket arbeid styremedlemmene har utført, utover redegjørelser utarbeidet i forbindelse med tilsynet. Den eneste samtidige dokumentasjonen som forelå, var referater fra to styremøter. Departementet uttalte at det ikke var dokumentert hva slags arbeid styremedlemmene hadde utført utover ordinært styrearbeid. Omfanget av arbeidet eller økonomisk verdi av arbeidet var heller ikke dokumentert. Departementet opprettholdt Udirs vedtak, hvor differansen mellom markedsmessig styrehonorar og faktisk styrehonorar ble krevd tilbakebetalt.