Veileder om private barnehagers bruk av offentlige tilskudd og foreldrebetaling

3. Krav ved transaksjoner med nærstående eller interessefellesskap

Barnehagen har lov til å handle med nærstående eller noen som har felles økonomisk interesse med barnehagen. Ved slike transaksjoner er det likevel risiko for at pris og andre kontraktsvilkår ikke er markedsmessige fordi barnehagen handler med en part som ikke er uavhengig av barnehagen. Derfor er det krav til slike transaksjoner i barnehageloven § 23 andre og femte ledd.

I loven står det: «Barnehagen skal ikke foreta transaksjoner overfor nærstående på vilkår som avviker fra det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Dette gjelder også transaksjoner med fysiske eller juridiske personer som har en felles økonomisk interesse med den som er ansvarlig for barnehagen, eller med nærstående.»

Dette innebærer at når barnehagen handler med nærstående eller noen med økonomisk interessefellesskap, skal både prisen og de øvrige vilkår i avtalen være markedsmessige. Med markedsmessig menes at pris og vilkår skal tilsvare det som ville vært avtalt mellom uavhengige parter i en sammenlignbar situasjon.

Videre sier barnehageloven § 23 femte ledd at barnehagen skal kunne dokumentere at offentlige tilskudd og foreldrebetaling er brukt i samsvar med kravet i § 23 andre ledd, omtalt ovenfor. Barnehagen skal kunne dokumentere at beløp og vilkår er markedsmessige.

Eksempler på transaksjoner som kan være med nærstående:

  • Kjøp av varer og tjenester
  • Avtaler om leie, lån, og tjenesteytelse eller andre ytelser
  • Lønn

Nærstående

Hvem som er nærstående til barnehagen er definert i lovens § 22:

Med «barnehagens nærstående» menes

  • fysiske eller juridiske personer som, direkte eller indirekte, eier eller kontrollerer barnehagen med minst 50 prosent
  • styremedlem, daglig leder eller annen fysisk person med beslutningsmyndighet i barnehagen
  • foreldre, søsken, barn, barnebarn, ektefelle, samboer, ektefelles foreldre og samboers foreldre til fysisk person etter bokstavene a og b
  • selskaper mv. som, direkte eller indirekte, eies eller kontrolleres med minst 50 prosent av nærstående etter bokstav a, b eller c

Felles økonomisk interesse

I tillegg sier loven at det samme kravet gjelder transaksjoner med fysiske eller juridiske personer som har en «felles økonomisk interesse» med den som er ansvarlig for barnehagen, eller med nærstående.

Et økonomisk fellesskap kan foreligge uten at partene er underlagt felles eierskap eller kontroll, slik at loven utvider kretsen av transaksjoner som skal følge reglene om nærstående-handel. Et eksempel på «den som er ansvarlig for barnehagen» kan være en fysisk person som driver barnehagen gjennom et enkeltpersonforetak.

I noen tilfeller kan disse personene ha felles økonomiske interesser som kan stå i motstrid til barnehagens interesse. Et slikt økonomisk fellesskap kan foreligge uten at partene er underlagt felles eierskap eller kontroll. Et eksempel er salg av eiendom der barnehagen leier tilbake. I slike tilfeller kan både eier og kjøper ha økonomisk interesse av å sette en høy leiepris, da dette kan øke salgssummen og gi kjøperen en høy leieinntekt fra barnehagen.

Barnehagen skal velge det rasjonelle alternativet

Barnehagen må ta stilling til hva som er den mest rasjonelle måten å skaffe varen eller tjenesten på. Barnehagen kan ikke velge et dyrere eller dårligere alternativ enn det som er mest rasjonelt. I mange tilfeller vil dette dreie seg om barnehagen leier varen/tjenesten, eller om barnehagen bør kjøpe varen/ansette noen til å utføre oppgaven. For eksempel må det være rasjonelt for barnehagen å leie lokaler av eieren, eierens nærstående, eller selskap i samme konsern som eier fremfor å eie lokalene selv. Det vil si at barnehagen også ville leid lokalene dersom utleier var en uavhengig part.

Barnehagen må foreta en helhetlig vurdering

Barnehageeier bør foreta en helhetlig vurdering av hva som er rasjonelt å velge ved handel med eier, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier. Momenter som barnehageeier bør ta stilling til i denne vurderingen kan blant annet være: 

  • Kan barnehagen selv kjøpe varen/tjenesten i markedet for en lavere pris enn det koster å leie?
  • Hvor stort er barnehagens behov for varen/tjenesten? Hvor mye haster det?
  • Er behovet for varen/tjenesten konstant eller varierende?
  • Er dette et kortvarig og begrenset behov, eller et langvarig behov?
  • Kan innleie av flere personer i mindre stillinger dekkes av en person i høyere stillingsprosent?
  • Hva er den rasjonelle anskaffelsesmåten for denne varen/tjenesten?

Hvilke handlingsalternativer har barnehagen?

I vurderingen av hva som er rasjonelt må også barnehagen vurdere hvilke handlingsalternativer den har. Barnehagen må velge det alternativet som er mest fordelaktig basert på barnehagens behov. Noen ganger kan det lønne seg å velge det billigste alternativet. Andre ganger kan det være rasjonelt å velge et dyrere alternativ. Hvis barnehagen velger et dyrere alternativ, må barnehagen sannsynliggjøre at det gir en merverdi å velge dette alternativet som kompenserer for prisforskjellen, for eksempel i form av økt fleksibilitet eller økt kvalitet.

Innleie

Innleie kan for eksempel gi en merverdi i form av økt fleksibilitet, blant annet ved at innleie i større grad enn ansettelse kan tilpasses det løpende personalbehovet. Jo mer varierende dette behovet er, desto større vil denne merverdien kunne være. Innleie kan også gi besparelser ved at barnehagen unngår følgekostnader til administrasjon av ansettelsesforholdet. Enkelte typer kostnader vil påløpe uansett, for eksempel kostnadene til barnehagens lokaler.

Krav om markedsmessig pris og vilkår

Barnehagen skal ikke betale mer for en vare eller tjeneste enn det den er verdt. Derfor må barnehagen dokumentere at transaksjonen ikke innebærer en overkompensasjon for det som er kjøpt, sammenlignet med markedspris. Barnehageeier er ansvarlig for at prisen er lik det som uavhengige parter ville avtalt.

Hver enkelt transaksjon må være til markedspris. Det har ingen betydning om barnehagen samlet sett har lave kostnader. Lav pris på ett område gir ikke rett til overbetaling på et annet.

Det nærstående selskapet kan ha fortjeneste på salget av varen eller tjenesten. Fortjenesten må heller ikke overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. 

Hvordan finne markedsprisen?

Det kan være vanskelig å finne prisen i markedet for en vare eller tjeneste. 

Her er noen spørsmål som kan være til hjelp:  

  1. Kan barnehagen kjøpe varen eller tjenesten i markedet til lavere pris eller bedre vilkår?
  2. Hva tar andre tilbydere i markedet betalt for tilsvarende vare/tjeneste? Barnehagen bør innhente priser fra uavhengige leverandører. Dette kan gi et godt utgangspunkt for å vurdere om prisen er markedsmessig. Likevel vil ikke dette alltid gi et tilstrekkelig bilde på hva den markedsmessige prisen er. Det er fordi det ofte vil være forskjeller mellom varene/tjenestene når det kommer til kvalitet, volum, merkevare, lokasjon og konkurransesituasjon.
  3. Har nærstående tilsvarende avtaler med andre uavhengige selskaper?
  4. Hva er prisen som det nærstående selskapet selger samme vare eller tjeneste til andre uavhengige selskaper i markedet? Her må det vurderes om varen eller tjenesten barnehagen har kjøpt er det samme som nærstående leverer i markedet.

Eksempler

Et eksempel kan være at barnehagen inngår en husleiekontrakt til en fastsatt pris. Avtalen inneholder også vilkår som pålegger barnehagen å sørge for omfattende vedlikehold og utskiftninger, og alle andre kostnader til eiendommen slik som skatt og forsikringer. Barnehagen må vurdere om disse vilkårene, sett i sammenheng med leieprisen, avviker fra det som ville vært avtalt mellom uavhengige parter.

Vurderingstemaet er om vilkårene i transaksjonen tilsvarer vilkårene som ville blitt lagt til grunn mellom uavhengige parter. Utgangspunktet er markedsprisen i området for lokaler tilpasset barnehageformål. Dersom det ikke finnes et slikt marked, kan det ses hen til selvkostmetoden med markedsmessig påslag. Barnehageeier kan også se på gjennomsnittlig husleie for næringsbygg i kommunen.

Mange barnehager kjøper vikartjenester ved sykefravær. Det kan for eksempel være at barnehagen vurderer at det er rasjonelt å leie inn en vikar på timebasis fra et nærstående selskap i forbindelse med korttidsfravær. Dersom det nærstående selskapet leier ut vikarer til uavhengige selskap, for eksempel til kommunale barnehager, er vikarens timepris satt av to uavhengige parter. Det vil gi en god indikasjon på at denne timeprisen er vikarens markedspris. Dersom vikaren ikke leies ut til andre selskaper, bør barnehagen innhente timepriser fra andre uavhengige tilbydere av barnehagevikartjenester.

I tilfeller ved fremleieavtaler vil utgangspunktet for hva som er markedsmessig være leievilkårene i hovedavtalen, så lenge denne er fremforhandlet av to uavhengige parter.

Transaksjonen må fremstå som rasjonell

Det må være rasjonelt for barnehagen å leie lokaler av nærstående, fremfor å eie lokalene selv. Det vil si at barnehagen også ville leid lokalene dersom utleier var en uavhengig part.

Dersom et nærstående selskap kjøper inn varer eller tjenester for videresalg til barnehagen, vil det nærstående selskapet normalt beregne et påslag ved videresalget.

Ved videresalg fra nærstående selskap til barnehagen kan ikke det nærstående selskapet være et fordyrende mellomledd for barnehagen. Barnehagen kan ikke belastes for høyrere kostnader enn hva barnehagen hadde betalt ved å handle varen eller tjenesten selv. Eksempelvis kan ikke det nærstående selskapet kjøpe varer til rabatterte priser, for så å viderefakturere disse med påslag dersom barnehagen kan anskaffe disse selv til rabatterte priser. Dersom barnehagen kan dokumentere at prisen de må betale til nærstående selskap er det samme som barnehagen ville kjøpt det til på det åpne markedet, så vil dette være i tråd med barnehageloven.

Lønn til nærstående, for eksempel lønn til eier eller eiers ektefelle, er en transaksjon som må være på markedsmessige vilkår. Det er den samlede lønnskompensasjonen som er utgangspunktet for vurderingen av om lønnen er markedsmessig.

Barnehagen må dokumentere at lønn og annen godtgjøring til eier er i samsvar med hva som ville vært inngått mellom uavhengige parter i en tilsvarende stilling. Hvis en nærstående part har fått høyere lønn som følge av at det er utført arbeid utover avtalt arbeidstid, plikter barnehagen å dokumentere at lønnstillegget samsvarer med arbeidsinnsatsen. I slike tilfeller vil for eksempel spesifiserte timelister for arbeid utover avtalt arbeidstid kunne dokumentere arbeidsmengden.

Ved vår vurdering av hva som er markedsmessig lønn til nærstående, ser vi hen til lønnsstatistikk, tariffestet lønn og lønnsnivå i kommunale barnehager. Lønnsstatistikk viser hvilke beløp lønn blir fastsatt til for tilsvarende stillinger. Som utgangspunkt for hva som er markedsmessig lønn, legger vi til grunn tarifflønn med en sikkerhetsmargin, ved å justere for konkrete forhold som ansiennitet, ekstra ansvar og innsats, og utdanningsnivå. Videre sammenligner vi tarifflønnen mot lønnsnivået blant offentlige barnehager i kommunen. Dette er fordi mangel på barnehagelærere har ført til at noen kommuner betaler barnehagelærere over tarifflønn, og at dette kan påvirke lønnsnivået i markedet. En barnehageeier som er barnehagelærer og jobber heltid som barnehagelærer i egen barnehage, kan ta ut samme lønn som en kommunalt ansatt.

Ved vurderingen av hva som er markedsmessig lønn for eier kan det aksepteres et tillegg for at eier har utvidede funksjoner og en personlig risiko som en uavhengig ansatt ikke har. Størrelsen på tillegget vil variere ut fra hvilken organisasjonsform barnehagen har valgt, antall barn og eierandel. 

Vår vurdering er at den ytre rammen for tillegget kan være mellom 70 000 – 200 000 kroner. 

Dersom lønn til en nærstående part overstiger den justerte tarifflønnen og lønnsnivået i kommunale barnehager, utgjør dette som hovedregel et lovbrudd hvor tilbakebetaling vil være en forholdsmessig reaksjon.

Som en direkte konsekvens av at lønnen er fastsatt over markedsverdi, har barnehagen blitt belastet for mye i arbeidsgiveravgift. Følgelig vil også arbeidsgiveravgift av det misbrukte beløpet kreves tilbakebetalt, da dette er midler kommunen har mottatt fra staten for å drifte et barnehagetilbud. Når disse midlene brukes i strid med barnehageloven, er det riktig at de skal tilbakebetales til kommunen.

Klagesaker

KDs klagesak av 20.03.2023: Lån til eier 1 (2022/130)

Udir og departementet har behandlet en sak som gjaldt en barnehage som hadde lånt ut penger til eiers enkeltpersonsforetak. Eier hadde bare tilbakebetalt en liten del, men lånet ble likevel ført ut av regnskapet. Vi mente at lånet ikke var nedbetalt og at tilsvarende lån ikke ville blitt gitt mellom uavhengige parter. Dette var et brudd på barnehageloven.

Barnehagen hevdet på sin side at lånet var nedbetalt. I fall departementet ikke skulle være enig i dette, mente barnehagen at overføringen var lovlig fordi barnehagen hadde hatt et overskudd på kr 500 000 som kunne disponeres fritt.

Departementet fant i sitt vedtak at overføringen måtte anses som et lån. De viste til det strenge dokumentasjonskravet. Departementet fant det ikke dokumentert at lånet var nedbetalt.

Når det gjaldt påstanden om at overskuddet kunne disponeres fritt, uttalte departementet at hvis eieren ville tatt ut overskuddet, måtte det blitt gjort som utbytte. Et positivt resultat legitimerer ikke uttak gjennom at barnehagen dekker kostnader for eieren.

Departementet omgjorde Udirs vedtak på ett punkt. Departementet fant at beløpet som var innbetalt til barnehagen måtte trekkes fra tilbakebetalingskravet. Ellers ble Udirs vedtak opprettholdt.

KDs klagesak av 29.11.2023: Lån til eier 2 (2022/1837)

I denne saken, som også gjaldt lån til eier, forelå det ingen skriftlig låneavtale. Lånet var ytt uten renteberegning, og uten avdrag og nedbetaling. Både Udir og departementet fant at slike vilkår ville ikke vært avtalt dersom lånet var en transaksjon mellom uavhengige parter. Dermed var barnehageloven brutt.

KDs klagesak av 28.11.2023: Lån til eier 3 (2022/680)

I en sak som gjaldt utlån til eier på over én million kroner, var det ikke beregnet renter. Det forelå ingen avtale eller dokumentasjon. Revisor uttalte at det var stor usikkerhet om låntager hadde likviditet til å innfri lånet. Departementet fant det sannsynlig at lånet ikke ville bli tilbakebetalt. Utlånet var ikke i tråd med barnehageloven.

KDs klagesak av 20.03.2024: Styrehonorar til eier (2024/1173)

Saken gjaldt styrehonorar til eier, og spørsmålet var om barnehagens styrehonorar til eierne var markedsmessig etter barnehageloven § 23 annet ledd. Det forelå ikke egne avtaler for styrehonorar eller timelister eller lignende som dokumenterte hvilket arbeid styremedlemmene har utført, utover redegjørelser utarbeidet i forbindelse med tilsynet. Den eneste samtidige dokumentasjonen som forelå, var referater fra to styremøter. Departementet uttalte at det ikke var dokumentert hva slags arbeid styremedlemmene hadde utført utover ordinært styrearbeid. Omfanget av arbeidet eller økonomisk verdi av arbeidet var heller ikke dokumentert. Departementet opprettholdt Udirs vedtak, hvor differansen mellom markedsmessig styrehonorar og faktisk styrehonorar ble krevd tilbakebetalt. 

KDs klagesak av 05.03.2025: Lønn til eier 1 (2024/1156)

En barnehageeier jobbet i 100 % stilling som daglig leder i barnehagen. Udir åpnet tilsyn med regnskapsåret 2020 og temaet for tilsynet var barnehagens kostnader til lønn til eieren. Udir mente at den utbetalte lønnen ikke var fastsatt på markedsmessige vilkår, og at dette var et brudd på barnehageloven § 14 a første ledd bokstav b.

Lønn til eier oversteg det som ville vært avtalt mellom uavhengige parter, og avviket ble beregnet til kr 153 354. Barnehagen viste til Sivilombudets uttalelse i sak SOM 2019/0359 og hevdet at: «det måtte gis et tillegg for en avkastning for den personlige risikoen driftsformen utgjør, noe som ikke er en motytelse for arbeidsinnsats». Udir var uenig i dette og vedtok et tilbakebetalingskrav på kr 153 354.

Departementet var enig i Udirs beregning av hva som måtte anses som markedsmessig lønn til eieren. Men departementet ga barnehagen medhold i at Sivilombudets uttalelse om at eiers godtgjørelse må fastsettes i samsvar med departementets tidligere retningslinjer i rundskriv F-07/2010, var relevant for saken. Det innebar at eiers lønn kunne ligge noe over markedsmessig lønn på grunn av eiers utvidede funksjoner og personlige risiko, som ikke ligger til en ansatt. Hvor mye høyere lønnen kan være innebar etter departementets syn et sterkt element av skjønn, og derfor var det vanskelig å konkludere med at kr 153 381 utgjorde et brudd på barnehageloven. Departementet opphevet Udir sitt vedtak.

KDs klagesak av 05.03.2025: Lønn til eier 2 (2024/1155)

Saken gjaldt utbetaling av lønn til to barnehageeiere som var ansatt i 100 % stilling, som henholdsvis styrer og barne- og ungdomsarbeider. Barnehagen var belastet kostnader knyttet til både ordinær lønn og til arbeid utført utover vanlig arbeidstid. Udir åpnet tilsyn med regnskapsårene 2020 og 2021. Tilsynet avdekket at arbeid utført utover vanlig arbeidstid var dokumentert med rekonstruerte timelister utarbeidet i ettertid med en del motstridene opplysninger. Barnehagen hevdet at det måtte gis et lønnstillegg for eiernes utvidede funksjoner og avkastning for personlig risiko – et tillegg som ikke var en motytelse for arbeidsinnsats. Her viste barnehagen til Sivilombudets uttalelse i sak SOM 2019/0359, der Sivilombudet la til grunn at eiers godtgjørelse må fastsettes i samsvar med departementets tidligere retningslinjer i rundskriv F-07/2010.

I vedtaket konkluderte Udir med at det forelå et brudd på barnehageloven § 14 a første ledd bokstav b. Barnehagen hadde ikke dokumentert at lønn til eierne var avtalt på markedsmessige vilkår og beløp. Videre mente Udir at arbeid utover 100 % stilling var for dårlig dokumentert, men fant det sannsynliggjort at de to eierne hadde utført noe merarbeid og innrømmet et, skjønnsmessig tillegg for dette. Når det gjaldt anførselen om lønnstillegg for eiernes personlige risiko mente Udir at Sivilombudets uttalelse ikke var overførbar, fordi den gjaldt et enkeltpersonforetak, hvor risikoen ikke er lik som for eierne av et aksjeselskap. Videre mente Udir at privat barnehagevirksomhet ikke er risikofylt næringsvirksomhet og innrømmet ikke noe tillegg for dette. Udir fattet vedtak med krav om tilbakebetaling av kr 1 779 563 for regnskapsårene 2020 og 2021.

Departementet var enig med Udir i at barnehagen hadde brukt tilskudd og foreldrebetaling i strid med loven, men med en annen begrunnelse. Departementet la Udirs beregning av markedsmessig lønn til eierne til grunn for klagevedtaket. Men departementet fant det ikke tilstrekkelig dokumentert at eierne har utført arbeid utover det ordinære arbeidet som henholdsvis styrer og barne- og ungdomsarbeider i 100 % stilling. Departementet anså derfor all lønnsutbetalingen barnehagen hadde foretatt som betaling for arbeidet som følge av arbeidsavtalene.

Videre viste departementet til Sivilombudets uttalelse i SOM 2019/0359, der det går fram at eiers godtgjørelse fastsettes i samsvar med departementets tidligere retningslinjer i rundskriv F-07/2010. Dette innebærer at lønnen til barnehageeier kan ligge noe over de samlede personalkostnadene etter PBLs tariff eller til en kommunalt ansatt, noe som i rundskrivet begrunnes med at eier har utvidede funksjoner og tar en personlig risiko som ikke ligger til en ansatt.

Neste
Forrige
Til toppen