Private barnehager og krav om selvstendig rettssubjekt

Hvilke barnehager blir unntatt fra kravet?

En stor andel av de private barnehageeierne er unntatt fra kravet om eget rettssubjekt. 

Barnehageeiere som alene, sammen med nærstående eller selskap i samme konsern, eier:

• ordinære barnehager med til sammen færre enn tretti barn
• familiebarnehager med til sammen færre enn ti barn eller
• én åpen barnehage

Eksempler på barnehager som ikke blir unntatt

• Dersom samme barnehageeier driver fem familiebarnehager hvor alle har tre barn, må det opprettes fem ulike rettssubjekt.
• Dersom en barnehageeier driver to ordinære barnehager, hvor det er totalt 32 barn, må hver barnehage være et eget rettssubjekt.
• Dersom en person driver en familiebarnehage som ENK med 6 barn, og ektefelle også driver en familiebarnehage som ENK med 5 barn, så må begge disse barnehagene organiseres som eget rettssubjekt. Dette på grunn av at det i dette tilfelle er to nærstående som til sammen eier familiebarnehager med over 9 barn.

Hva er et eget rettssubjekt?

Barnehager som er egne rettssubjekt, har rettslig handleevne og definerte eierrettigheter. Dette betyr at barnehagen har juridisk bindende rettigheter og plikter, og kan foreta rettsstiftende handlinger som for eksempel å inngå avtaler. Eierrettighetene viser hvem som eier hva, og dermed hvem som kan ta betalt for å bruke noe, for eksempel hvem som eier og kan leie ut en eiendom eller hvem som har en ansettelsesavtale og kan leie ut arbeidskraft. Slike transaksjoner må være dokumentert. For eksempel vil den enkelte barnehagen ha ansettelsesavtaler med de ansatte, og kjøp av tjenester vil være dokumentert gjennom en avtale mellom barnehagen og leverandøren.

En barnehage som er eget rettssubjekt har også partsevne, og kan forplikte seg overfor tredjeparter og på selvstendig grunnlag gjøre krav gjeldende overfor disse.

Disse organisasjonsformene er eksempler på selvstendige rettssubjekter:

• aksjeselskap
• ansvarlig selskap
• selskap med delt ansvar
• samvirkeforetak
• stiftelse
• forening

Enkeltpersonforetak er ikke eget rettssubjekt, fordi virksomhetens rettigheter og plikter ikke er adskilt fra eierens private rettigheter og plikter.

Når gjelder kravet fra?

Udir og Kunnskapsdepartementet har fått flere forespørsler om utsettelse av frist for å oppfylle kravet om selvstendig rettssubjekt. Så fremt barnehagen ikke oppfyller vilkårene for å bli unntatt fra kravet, må barnehagen innrette seg etter bestemmelsen innen 1. januar 2023. Dette gjelder alle barnehager, uavhengig av organisasjonsform.

For å opprette nye selskaper må barnehagene, innen loven trer i kraft, oppfylle vilkårene for å registrere hver enkelt barnehage i Enhetsregisteret. Det vil si at de må utarbeide stiftelsesdokumenter og gjøre de vedtakene som kreves etter rettsgrunnlaget for den foretaksformen barnehagene skal ha.

Gå til Stiftelsestilsynet om nye krav til private barnehager.

Dette innebærer krav om eget rettssubjekt i praksis

Hver enkelt barnehage må være et eget selskap med et organisasjonsnummer, registrert i Enhetsregisteret. Flere private barnehager kan ikke være organisert i samme rettssubjekt, slik som i dag. Det er heller ikke tilstrekkelig å registrere barnehagen som en underenhet av en annen juridisk person i Enhetsregisteret.

Barnehager som blir eget rettssubjekt, blir juridisk og økonomisk adskilt fra ev. andre barnehager i samme kjede. Eksempelvis må avtaler inngås av den enkelte barnehagen selv, og den enkelte barnehage må utarbeide eget årsregnskap.

Avhengig av hvilken organisasjonsform barnehageeier velger å organisere barnehagen i, må barnehagen følge regelverket som gjelder for den organisasjonsformen som er valgt. For aksjeselskaper og stiftelser for eksempel, innebærer det blant annet at barnehagen skal ha et styre. Styret for rettssubjektet som driver den private barnehagen, vil være barnehagens øverste ansvarlige organ. Dette styret vil være ansvarlig for at barnehagen drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter. Styret og ledelsen i den enkelte barnehagen vil også ha forpliktelser etter regnskapsloven, bokføringsloven og annen lovgivning.

Hver enkelt barnehage, som blir et eget rettssubjekt, skal:

• Utarbeide eget regnskap og revisjonsberetning i samsvar med kravene i regnskapsloven og bokføringsloven, i tillegg til å oppfylle pliktene etter barnehageloven og økonomiforskriften.
• Ha løpende ajourhold av regnskapet for hver enkelt barnehage.
• Utarbeide eget fullstendig årsregnskap som viser barnehagens eiendeler, gjeld og egenkapital. Informasjon om innsending av årsregnskap finner du her.
• Følge selskapsretten og regnskapslovgivningen, i tillegg til krav etter barnehageloven.
• Sørge for at ev. arbeidskontrakter, bankavtaler, regnskapssystem og fakturasystem er i orden.

Særlig om avtaler med eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier

Avtaler om kjøp av varer, tjenester og leie må inngås av den enkelte barnehage som er et eget rettssubjekt. Eksempel på dette kan være avtale om administrative tjenester som utføres av et selskap i samme konsern.

Dersom barnehagen skal foreta transaksjoner med eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier, må disse avtalene være på markedsmessige vilkår. Eksempelvis dersom barnehagen skal leie bygg av nærstående, må husleieavtalen være på markedsmessige vilkår.

Det nærstående selskapet kan ha fortjeneste på salget av varen eller tjenesten. Fortjenesten må ikke overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Ved videresalg fra nærstående selskap til barnehagen kan ikke det nærstående selskapet være et fordyrende mellomledd for barnehagen. Barnehagen kan ikke belastes for høyere kostnader enn hva barnehagen hadde betalt ved å handle varen eller tjenesten selv.

Les mer om krav til handel med eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier her.

Særlig om ansettelser

Vi har mottatt flere spørsmål fra barnehager om personale kan ha ansettelsesavtale med selskap i samme konsern, for eksempel morselskapet, og leies ut til de enkelte barnehagene. Kravet i barnehageloven § 26 andre ledd om at barnehagen skal minst ha én ansatt per tre barn tilsier at de ansatte, som skal oppfylle grunnbemanningen, må være ansatt i barnehagen. Dette betyr at bemanningsnormen ikke kan oppfylles gjennom innleie eller lignende løsninger. Dersom de ansatte, som skal oppfylle grunnbemanningen, tidligere har hatt ansettelsesavtaler med morselskap/overordnet selskap, må barnehagen inngå nye ansettelsesavtaler med disse.

Hvis barnehagen oppfyller bemanningsnormen, kan den velge om øvrig personale skal ansettes i barnehagen, eller om de vil leie inn fra andre selskap.

Det samme gjelder for eksempelvis vikarer, daglig leder og vaktmester. Disse kan være ansatt i barnehagen eller leies inn fra et annet selskap. Dersom de er ansatt i et annet selskap, og skal utføre arbeid for barnehagen, må barnehagen inngå en avtale om kjøp av tjenester med det andre selskapet. Slike avtaler med eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern må være på markedsmessige vilkår.

Ved avtaler om ansettelse i det nye barnehageselskapet kreves det ny politiattest. Ved innleie må politiattest leveres til den som er arbeidsgiver. Som oftest vil dette være den samme som betaler lønn til vedkommende.

Viktig om opprettelse av rettssubjekter

Det er opp til barnehageeier hvordan de omstrukturerer selskapene sine, og hvilken organisasjonsform de velger. Loven legger ingen føringer på valg av organisasjonsform. Barnehageeier må sørge for at transaksjoner og kostnader i forbindelse med omstrukturering følger barnehagelovens krav til bruk av offentlig tilskudd og foreldrebetaling.

Her finner du Altinns e-guide for valg av selskapsform . Her finner du nyttig info fra Altinn om ulike selskapsformer og hvordan starte og registrere ulike selskapsformer.

På Altinn.no finner du også skjema for Samordnet registermelding. Her kan du registrere nye virksomheter, som for eksempel foreninger, aksjeselskap, ansvarlige selskap og samvirkeforetak. De aller fleste organisasjonsformene kan bruke denne tjenesten. Du kan også endre registrerte opplysninger, eller oppløse og slette virksomheten. Fusjon og fisjon kan også registreres i Samordnet registermelding.

Alle barnehagene skal ha eget organisasjonsnummer . Å kun ha eget virksomhetsnummer, slik som i dag, er ikke nok.

Det blir ikke tillatt å organisere barnehagen som enkeltpersonforetak. Dette fordi at enkeltpersonforetak ikke er et selvstendig rettssubjekt. Dette gjelder ikke for barnehager som i dag drives som enkeltpersonforetak og er omfattet av unntaket.

Barnehageeierne som har flere barnehager i samme rettssubjekt, og ikke er omfattet av unntaket, må registrere hver enkelt barnehage som et selvstendig rettssubjekt. Som følge av kravet om at barnehagens lokaler og utearealer skal ligge samlet kan ikke barnehagen registrere ett rettssubjekt med flere avdelinger lokalisert på ulike geografiske steder.

Ved organisatoriske endringer kan det oppstå skatte- og merverdiavgiftsrettslige spørsmål. Vi anbefaler barnehager å ta kontakt med Skatteetaten for veiledning om dette.

Om kostnader knyttet til å opprette eget rettssubjekt

Engangskostnader
For barnehageeiere med flere barnehager i samme selskap, vil det være en engangskostnad knyttet til å registrere hver enkelt barnehage som et selvstendig rettssubjekt. Denne kostnaden vil som utgangspunkt være en kostnad som må anses å direkte gjelde godkjent barnehagedrift, og kan dermed kostnadsføres i barnehagens resultatregnskap. Eksempel på dette er gebyr for nyregistrering av aksjeselskap i Foretaksregisteret.

Det er likevel bare kostnader som er nødvendige for å etterleve lovens krav om å opprette eget rettssubjekt som kan føres i barnehagens resultatregnskap. Dette betyr at det vil gå en grense, hvor noen kostnader faller utenfor det som er nødvendig for å oppnå formålet. I hvert tilfelle må barnehagen derfor vurdere om alle kostnader i forbindelse med å opprette eget rettssubjekt, er en relevant kostnad for barnehagedrift. Et eksempel på kostnader som ikke nødvendigvis er relevante, kan være kostnader knyttet til en omfattende selskapsgjennomgang i et stort konsern.

Fisjonsfordringer, fisjonsgjeld eller annen konsernintern gjeld som oppstår i forbindelse med omorganiseringer som er nødvendige for å kunne oppfylle kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, anses som lovlig kortsiktig gjeld i forbindelse med den daglige driften. At gjelden skal være kortsiktig, innebærer normalt at den ikke har lenger nedbetalingstid enn ett år.

Årlige merutgifter
Noen barnehager vil også få årlige merutgifter til regnskapsføring og rapportering. De økte kostnadene som følger av kravet om organisering som selvstendig rettssubjekt, inngår allerede i dagens tilskudd til private barnehager gjennom administrasjonspåslaget i driftstilskuddet. Dette påslaget vil ikke øke som følge av kravet om eget rettssubjekt. Enkelte barnehager vil derfor kunne få en merutgift, som ikke vil bli kompensert.

Låneforhold hos Husbanken

Flere barnehager har i dag lån i Husbanken. I forbindelse med endringer i barnehageloven vil noen barnehager flytte barnehagedriften og låneforholdet til et nytt rettssubjekt.

Husbanken har som hovedregel at de ikke overfører lån, men har adgang til å gjøre unntak når spesielle hensyn tilsier det. Ifølge Husbanken kan endringene i barnehageloven i utgangspunktet kvalifisere for unntak fra deres hovedregel, slik at lånet kan overføres til et utskilt eller nyopprettet rettssubjekt.

Den nye låntakeren/rettssubjektet må kredittvurderes og oppfylle de samme krav som er stilt til opprinnelig låntaker og i gjeldende regelverk for lånefinansiering fra Husbanken til barnehager. Lån kan bare gis til lånsøkere som både skal eie og drive barnehagen, ifølge forskrift om lån fra Husbanken § 6-2 andre ledd.

Det nye rettssubjektet må derfor sende skriftlig søknad til Husbanken, og hver enkelt søknad vil vurderes konkret.

Ny økonomiforskrift

Ny økonomiforskrift til barnehageloven trådte i kraft 1. januar 2023. Forskriften regulerer blant annet krav til regnskap, bokføring, revisjon, rapportering og dokumentasjon. Det er ulike regler for regnskap og rapportering avhengig av om barnehagen er selvstendig rettssubjekt eller ikke. Mer om kravene i økonomiforskriften finner du her. 

Kommunen har tilsynsansvar

Det er kommunen som har ansvar for å føre tilsyn med om de private barnehagene oppfyller kravet om at de skal være selvstendige rettssubjekter.

Kommunen kan gi pålegg til barnehagen om å rette uforsvarlige eller ulovlige forhold, dersom de avdekker brudd på krav om eget rettssubjekt. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen fatte vedtak om tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. 

Kommunen skal også gi veiledning for å påse at barnehagene overholder kravet.

Statsforvalteren har også et veiledningsansvar overfor kommuner, fylkeskommuner og barnehager om kravet om selvstendig rettssubjekt.