Veileder om private barnehagers bruk av offentlige tilskudd og foreldrebetaling
3. Krav ved transaksjoner med eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier
Barnehagen har lov til å handle med eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier. Ved slike transaksjoner er det likevel risiko for at pris og andre kontraktsvilkår ikke er markedsmessige fordi barnehagen handler med en part som ikke er uavhengig av barnehagen. Derfor er det krav til slike transaksjoner i barnehageloven § 23 andre og fjerde ledd.
I loven står det: «Barnehagen skal ikke overfor eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier foreta transaksjoner og dekke kostnader på vilkår eller med beløp som avviker fra eller overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter».
Dette innebærer at når barnehagen handler med eier, eiers nærstående eller selskap i samme konsern som eier, skal både prisen for transaksjonen og de øvrige vilkår i avtalen væreMarkedsmessig pris og vilkår kan defineres som: Den pris og de øvrige vilkår som dannes mellom kjøper og selger i et åpent marked på et gitt tidspunkt.
Bestemmelsen innebærer krav om uavhengig prising uten noen beløpsbegrensninger, eller begrensinger i type transaksjoner som foretas.
Videre sier barnehageloven § 23 fjerde ledd at barnehagen skal kunne dokumentere at offentlige tilskudd og foreldrebetaling er brukt i samsvar med kravet iblant annet § 23 andre ledd, omtalt ovenfor. I forbindelse med et mulig tilsyn, vil det derfor være en fordel om barnehagen kan dokumentere at leiesummen og eventuelle øvrige vilkår er markedsmessige.
Regelen gjelder blant annet ved denne type transaksjoner overfor eieren, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier:
- kjøp av varer og tjenester
- avtaler om leie, lån, og tjenesteytelse eller andre ytelser
- lønn
Transaksjoner med disse personene eller selskapene er underlagt krav i loven
Barnehageloven krever at transaksjoner med eier, eiers nærstående og selskap i samme konsern som eier skal skje på vilkår eller med beløp som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter. Formålet med bestemmelsen er å sørge for at offentlige tilskudd og foreldrebetaling kommer barna i barnehagen til gode. Når transaksjoner foregår mellom barnehagen og parter som har et avhengighetsforhold til barnehagen, og dette påvirker transaksjonens innhold, er den ulovlig.
Hvem som er nærstående til barnehagen og som omfattes av kravene i barnehageloven er:
- Eier: Den eller de fysiske eller juridiske personer som til enhver tid eier barnehagen.
- Aksjeloven krever «bestemmende innflytelse», for at det skal foreligge konserntilknytning. Eksempel på bestemmende innflytelse er hvis man innehar flertallet av stemmene, eller har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.:
- Eiers ektefelle og samboer
- Eiers foreldre, besteforeldre, barn, barnebarn og søsken. Ektefeller og samboere til disse er også definert som nærstående.
- Ektefelle og samboers foreldre, besteforeldre, barn, barnebarn og søsken er også omfattet.
- Selskap der eier eller eiers nærstående har slik Aksjeloven krever «bestemmende innflytelse», for at det skal foreligge konserntilknytning. Eksempel på bestemmende innflytelse er hvis man innehar flertallet av stemmene, eller har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre. som kreves for at det skal foreligge et konsern etter aksjeloven § 1-3 er også omfattet av definisjonen nærstående.
- Selskap i samme konsern som barnehageeier: Dette er for eksempel morselskapet eller søsterselskaper.
Barnehagen skal velge det rasjonelle alternativet
Barnehagen må ta stilling til hva som er den mest rasjonelle måten å skaffe varen eller tjenesten på. Barnehagen kan ikke velge et dyrere eller dårligere alternativ enn det som er mest rasjonelt. I mange tilfeller vil dette dreie seg om barnehagen leier varen/tjenesten, eller om barnehagen bør kjøpe varen/ansette noen til å utføre oppgaven. For eksempel må det være rasjonelt for barnehagen å leie lokaler av eieren, eierens nærstående, eller selskap i samme konsern som eier fremfor å eie lokalene selv. Det vil si at barnehagen også ville leid lokalene dersom utleier var en uavhengig part.
Barnehagen må foreta en helhetlig vurdering
Barnehageeier bør foreta en helhetlig vurdering av hva som er rasjonelt å velge ved handel med eier, eierens nærstående eller selskap i samme konsern som eier. Momenter som barnehageeier bør ta stilling til i denne vurderingen kan blant annet være:
- Kan barnehagen selv kjøpe varen/tjenesten i markedet for en lavere pris enn det koster å leie?
- Hvor stort er barnehagens behov for varen/tjenesten? Hvor mye haster det?
- Er behovet for varen/tjenesten konstant eller varierende?
- Er dette et kortvarig og begrenset behov, eller et langvarig behov?
- Kan innleie av flere personer i mindre stillinger dekkes av en person i høyere stillingsprosent?
- Hva er den rasjonelle anskaffelsesmåten for denne varen/tjenesten?
Hvilke handlingsalternativer har barnehagen?
I vurderingen av hva som er rasjonelt må også barnehagen vurdere hvilke handlingsalternativer den har. Barnehagen må velge det alternativet som er mest fordelaktig basert på barnehagens behov. Noen ganger kan det lønne seg å velge det billigste alternativet. Andre ganger kan det være rasjonelt å velge et dyrere alternativ. Hvis barnehagen velger et dyrere alternativ, må barnehagen sannsynliggjøre at det gir en merverdi å velge dette alternativet som kompenserer for prisforskjellen, for eksempel i form av økt fleksibilitet eller økt kvalitet.
Innleie
Innleie kan for eksempel gi en merverdi i form av økt fleksibilitet, blant annet ved at innleie i større grad enn ansettelse kan tilpasses det løpende personalbehovet. Jo mer varierende dette behovet er, desto større vil denne merverdien kunne være. Innleie kan også gi besparelser ved at barnehagen unngår følgekostnader til administrasjon av ansettelsesforholdet. Enkelte typer kostnader vil påløpe uansett, for eksempel kostnadene til barnehagens lokaler.
Krav om markedsmessig pris og vilkår
Barnehagen skal ikke betale mer for en vare eller tjeneste enn det den er verdt. Derfor må barnehagen dokumentere at transaksjonen ikke innebærer en overkompensasjon for det som er kjøpt, sammenlignet med markedspris. Barnehageeier er ansvarlig for at prisen er lik det som uavhengige parter ville avtalt.
Hver enkelt transaksjon må være til markedspris. Det har ingen betydning om barnehagen samlet sett har lave kostnader. Lav pris på ett område gir ikke rett til overbetaling på et annet.
Det nærstående selskapet kan ha fortjeneste på salget av varen eller tjenesten. Fortjenesten må heller ikke overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter.
Hvordan finne markedsprisen?
Det kan være vanskelig å finne prisen i markedet for en vare eller tjeneste.
Her er noen spørsmål som kan være til hjelp:
- Kan barnehagen kjøpe varen eller tjenesten i markedet til lavere pris eller bedre vilkår?
- Hva tar andre tilbydere i markedet betalt for tilsvarende vare/tjeneste? Barnehagen bør innhente priser fra uavhengige leverandører. Dette kan gi et godt utgangspunkt for å vurdere om prisen er markedsmessig. Likevel vil ikke dette alltid gi et tilstrekkelig bilde på hva den markedsmessige prisen er. Det er fordi det ofte vil være forskjeller mellom varene/tjenestene når det kommer til kvalitet, volum, merkevare, lokasjon og konkurransesituasjon.
- Har nærstående tilsvarende avtaler med andre uavhengige selskaper?
- Hva er prisen som det nærstående selskapet selger samme vare eller tjeneste til andre uavhengige selskaper i markedet? Her må det vurderes om varen eller tjenesten barnehagen har kjøpt er det samme som nærstående leverer i markedet.