Metodehåndbok for tilsyn

Ofte må vi bruke andre rettskilder aktivt for å finne frem til de rettslige kravene som gjelder for kommunen. Dette er typisk for lovtekster som er komplekse eller lite konkrete.

Barnehageloven og opplæringsloven inneholder flere komplekse eller lite konkrete bestemmelser. Det kan være vanskelig å svare på tilsynelatende enkle støttespørsmål som: Hva krever loven? Hvem skal gjøre hva? Hvordan skal kommunen gjøre det? Når skal kommunen gjøre det? Når vi skal tolke slike bestemmelser, må vi som regel supplere lovteksten med andre rettskilder for å finne frem til de konkrete rettslige kravene vi kan stille til kommunen.

Komplekse lovtekster gir mye informasjon, og de er ofte koblet sammen med andre bestemmelser. Vi må gjøre et omfattende tolkningsarbeid for ikke å overse viktige momenter, slik at alle sidene av bestemmelsen blir ivaretatt i kontrollspørsmålene vi stiller.

Lovtekster kan være lite konkrete ved at de bruker ord og uttrykk som har et vidt eller vagt språklig innhold. Vi må fylle uttrykkene eller begrepene med et konkret innhold for å kunne stille konkrete krav som vi kan måle praksisen i kommunene opp mot.

Når vi skal fylle lite konkrete tekster med et mer konkret innhold, må vi være forsiktige. Det er viktig at vi ikke fyller inn med noe mer, eller noe annet, enn det lovgiver hadde ment at teksten skulle omfatte. Det er dessuten viktig at andre skal kunne utlede det samme innholdet i teksten som vi gjør. Kommunen skal jo ha mulighet til å forutse hvilke krav regelverket stiller til dem. Forsiktigheten ivaretar vi ved å holde oss til rettskildene. En viktig rettskilde i slike tilfeller, er formålet med bestemmelsen, altså hvordan vi må forstå bestemmelsen for å oppfylle intensjonen bak. I mange tilfeller sier forarbeidene til loven uttrykkelig hva som er lovgivers intensjon med det aktuelle kravet. I andre tilfeller må vi derimot finne frem til formålet ved å se bestemmelsen i sammenheng med andre krav og lovens formål for øvrig. Andre rettskilder som kan vise lovgivers intensjoner, er rundskriv, tolkningsuttalelser og lignende.

Et eksempel på en bestemmelse som krever omfattende tolkning, er barnehageloven § 53 om kommunens tilsyn (tidligere barnehageloven § 16). Bestemmelsen sier:

«Kommunen fører tilsyn med at barnehagene drives i samsvar med denne loven med forskrifter, med unntak av bestemmelsene i kapittel V med forskrifter..»

Uttrykket «fører tilsyn» må vi fylle med innhold ved å bruke andre rettskilder aktivt.

I andre ledd i bestemmelsen kan vi lese at kommunen blant annet kan gi pålegg om å rette ulovlige forhold. Ut fra dette kan vi utlede at tilsynet skal være en kontroll med lovlighet og korrigering av brudd på regelverket. Dette samsvarer med den vanlige forståelsen av uttrykket tilsyn.

At kommunen kan gi bindende pålegg om retting og kan kreve innsyn i barnehagens dokumenter, viser at kommunens tilsyn er myndighetsutøvelse. Med slik myndighetsutøvelse følger rettigheter for motparten. Det følger av bestemmelsen at barnehageeiere kan klage på kommunens pålegg om retting. Vi kan dermed utlede et krav om at kommunen skal følge reglene i forvaltningsloven når den utfører tilsyn. En slik tolkning samsvarer med det som er sagt i forarbeidene, se omtalen av den tidligere § 16 i Ot.prp. nr. 72 (2004-2005).

Det fremgår av forarbeidene at kommunen som tilsynsmyndighet skal vurdere om barnehageeierne driver i tråd med reglene i barnehageloven. Av dette kan vi blant annet utlede at kommunen må ha riktig forståelse av reglene, og at kommunen i sine tilsyn må innhente opplysninger som gjør den i stand til å vurdere om kravene blir etterlevd.

For ytterligere å konkretisere innholdet i kommunens tilsynshjemmel, må vi se på formålet med bestemmelsen. I forarbeidene til barnehageloven er det fremhevet at kommunen skal påse at barnehageeierne i kommunen driver i tråd med kravene som barnehageloven stiller. Kommunen kan velge å bruke tilsyn som virkemiddel for å påse at barnehageeierne etterlever regelverket. Dersom kommunen skal påse etterlevelse gjennom tilsyn, må tilsynet være egnet til å avdekke og rette opp brudd på regelverket hos barnehageeierne.

For at et tilsyn skal være egnet til å avdekke og rette opp regelverksbrudd, er det ikke tilstrekkelig at kommunen vurderer lovlighet. Kommunen må i tillegg gi tilbakemelding til barnehageeierne om sine funn, og følge opp at barnehageeierne retter forholdene.

Hverken lovteksten eller forarbeidene sier noe konkret om hvordan eller hvor ofte kommunen skal gjennomføre tilsyn. Tvert imot understreker forarbeidene at dette ikke er regulert. Det er et tydelig signal om at vi ikke skal stille krav til kommunen om hvilken metode den skal bruke eller hvor ofte den skal føre tilsyn.

Barnehagemyndigheten skal påse at barnehageeierne følger barnehageloven. Barnehageloven gir kommunen tre virkemidler som kan bidra til at barnehageeierne etterlever loven: godkjenning, veiledning og tilsyn. Hjemmelen til å føre tilsyn, gir kommunen en rett, men ingen plikt, til å føre tilsyn. Barnehagemyndigheten kan velge å bruke andre virkemidler enn tilsyn til å påse at barnehageeierne etterlever barnehageloven. I noen tilfeller vil kommunen likevel ha plikt til å bruke tilsyn, for eksempel der de har forsøkt å bruke andre virkemidler uten at barnehageeieren har rettet et brudd på regelverket.

Gjennom bruk av flere rettskilder og juridisk metode, har vi fylt det vage begrepet «fører tilsyn» med mer innhold. Dette er typisk for lovbestemmelser som krever omfattende tolkning.