Metodehåndbok for tilsyn

Vi må skille mellom rettsanvendelsesskjønn og såkalt fritt skjønn:

• Ved rettsanvendelsesskjønn er det opp til den som tolker loven, å finne frem til hva som er innholdet i en bestemmelse.
• Ved fritt skjønn har kommunen valgfrihet med hensyn til hvordan de skal oppfylle et lovkrav.

Vi må tolke lovteksten for å finne frem til når kommunen har en slik valgfrihet.

I jussen snakker vi gjerne om ulike typer skjønn, ofte kalt rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn. Rettsanvendelsesskjønn, av og til kalt lovbundet skjønn, er det skjønnet vi utøver når vi tolker loven og fastsetter innholdet i en regel.

Noen bestemmelser gir kommunen valgfrihet med hensyn til å oppfylle et lovkrav. Det er denne valgfriheten vi ofte kaller for kommunens frie skjønn.

Våre tilsyn etter barnehageloven og opplæringsloven er lovlighetstilsyn, jf. kommuneloven § 30-2. Når vi gjennom tolkning av loven fastslår at mer enn én løsning kan være lovlig, er det kommunen selv som skal velge løsning. Valget mellom to eller flere alternativer som hver for seg er lovlige, er en del av kommunens frie skjønn. I tilfeller hvor loven legger opp til fritt skjønn, kan ikke vi overprøve kommunens praksis eller avgjørelser med lovlighetskontroll.

Vi må tolke lovteksten for å identifisere når kommunen har en slik valgfrihet. Der lovteksten bruker ordet «kan» om en handling som ligger til kommunen, er dette ofte et uttrykk for at oppfyllelsen av lovkravet er lagt til kommunens frie skjønn. Et eksempel er barnehageloven § 14 hvor det er fastsatt at «kommunen kan ved godkjenningen sette vilkår for driften». Det er opp til kommunen å velge om den skal sette slike vilkår.

Når lovteksten inneholder vage eller skjønnsmessige uttrykk, kan det noen ganger være tvil om dette er et krav til kommunen ut fra et rettsanvendelsesskjønn, eller om kommunen har valgfrihet, altså fritt skjønn. I de fleste tilfellene er skjønnsmessige formuleringer ment å være rettsanvendelsesskjønn. Et eksempel på rettsanvendelsesskjønn, er opplæringsloven § 8-2 som bruker uttrykket «pedagogisk og tryggleiksmessig forsvarleg».

Overfor «kommunens frie skjønn» har vi begrenset myndighet

Vi kan alltid kontrollere om kommunen har holdt seg innenfor rammen av det frie skjønnet, og om skjønnsutøvelsen er forsvarlig.

I praksis kommer kommunens frie skjønn sjelden på spissen i våre tilsyn.

Vi får av og til høre at vi i tilsyn ikke kan overprøve kommunens frie skjønn. Dette er riktig, men det er viktig å være klar over hvor langt eller kort kommunens frie skjønn strekker seg. Det er en misforståelse at kommunens frie skjønn er helt «fritt».

Selv ved fritt skjønn kan vi kontrollere at:

• kommunen har holdt seg innenfor rammene av det frie skjønnet
• skjønnsutøvelsen har vært forsvarlig, det vil si at momentene som kommunen har vektlagt, er relevante og saklige (forbudet mot å ta utenforliggende hensyn)
• det ikke har skjedd usaklig forskjellsbehandling (forbudet mot usaklig forskjellsbehandling)
• kommunens utøvelse av skjønnet ikke har gitt grovt eller åpenbart urimelig resultat (forbudet mot sterkt urimelige vedtak)

I praksis kommer grensene for kommunens frie skjønn sjelden på spissen i våre tilsyn.