Metodehåndbok for tilsyn

Skjønnsmessige formuleringer viser ofte til en målestokk eller standard, for eksempel at noe skal være forsvarlig eller nødvendig.

Vår oppgave er å fastlegge en nedre terskel eller minstestandard som vi kan måle kommunens praksis opp mot.

En lovtekst med skjønnsmessige formuleringer, er utfordrende å bruke som grunnlag for tilsyn. Teksten inneholder ord eller uttrykk som ikke har konkret og entydig betydning eller innhold, men som i stedet viser til et mer vagt nivå eller målestokk. Eksempler på skjønnsmessige uttrykk er nødvendig, forsvarlig, rimelig og til vanlig.

I de fleste tilfellene peker skjønnsmessige formuleringer på et rettsanvendelsesskjønn. Dette betyr at formuleringene gir uttrykk for et lovkrav, selv om kravene er skjønnsmessig formulert. I tilsyn er det vår oppgave å finne frem til innholdet i lovkravet. Utfordringen ligger i at lovteksten ikke viser grensen mellom lovlig og ulovlig. Vi må fastsette grensen konkret i den enkelte saken opp mot hva loven fastsetter som tema for skjønnet.

Dette betyr ikke at det er fritt frem for hverken oss eller kommunen å gi begrepene innhold og fastsette grensen ut fra eget hode. Det er alltid rammer og hensyn som vi skal ivareta når vi skal utføre rettsanvendelsesskjønnet.

Når vi gjennomfører tilsyn med krav med skjønnsmessige standarder som for eksempel nødvendig, forsvarlig eller tilstrekkelig, skal vi kontrollere at praksisen i kommunen ikke beveger seg under et visst minstenivå. Ved slike uttrykk har Høyesterett lagt til grunn at loven viser til en viss minstestandard som en kommune ikke kan gå under. Se blant annet Rt. 1990 s. 874 (Fusa-dommen) og Rt. 1990 s. 360 (Malvik-dommen). Vår myndighet er begrenset til å kontrollere om kommunens praksis tilfredsstiller minstestandarden.

Når vi skal klargjøre de rettslige kravene og finne frem til minstestandarder i denne typen tekster, må vi bruke rettskildene for å finne holdepunkter for:

• hvilke hensyn vi skal avveie
• hvilke kriterier vi skal vektlegge
• hvor stor vekt disse kriteriene skal ha

For å kunne gjennomføre tilsyn med bestemmelsen, må vi finne frem til en mest mulig fullstendig oversikt over hva som skal styre den skjønnsmessige vurderingen. Kriteriene og hensynene som vi formulerer, må være konkrete nok til at vi kan bruke dem på de faktiske forholdene vi oppdager under tilsynet.

Både barnehageloven og opplæringsloven inneholder flere bestemmelser som legger opp til bruk av rettsanvendelsesskjønn.

Et eksempel på en lovtekst med skjønnsmessige formuleringer er opplæringsloven § 2-11 første ledd:

«Når det er forsvarleg, kan kommunen etter søknad gi den enkelte eleven permisjon i inntil to veker.»

Her finner vi ikke løsningen i den alminnelige språklige betydningen av ordet forsvarlig. Det er heller ingen hjelp å hente i selve lovteksten. Lovteksten gir ikke eksempler eller momenter for hva som skal styre forsvarlighetsvurderingen.

Forarbeidene til bestemmelsen viser til at vi skal vurdere forsvarligheten opp mot hensynet til opplæringen til den enkelte eleven. Se Ot.prp. nr. 46 (1997-1998) kapittel 7. Det er bare dersom eleven totalt sett får en forsvarlig grunnskoleopplæring, selv om kommunen innvilger søknaden om permisjon, at forsvarlighetskravet er oppfylt. Det går frem at kommunen må vurdere forsvarlighet individuelt for hver enkelt elev som søker om permisjon. Vi skal altså måle forsvarligheten opp mot elevens totale grunnskoleopplæring. Hva som er en forsvarlig grunnskoleopplæring, må vi se i sammenheng med retten til opplæring i § 2-1 og kompetansemålene i læreplanen.

Bestemmelsen krever ikke at eleven skal få opplæring i permisjonstiden, men forarbeidene viser til at vi i forsvarlighetsvurderingen skal legge vekt på om og i tilfelle hva slags opplæring eleven vil få i permisjonstiden. Hvorvidt eleven får opplæring, er altså et moment vi skal vurdere. Hva slags opplæring eleven får, er et annet moment i vurderingen. Vi må vurdere disse momentene opp mot hva slags opplæring som er nødvendig for den enkelte eleven.

Dersom det ikke er nødvendig for eleven med opplæring under permisjonstiden for å få en forsvarlig grunnskoleopplæring, er det mindre viktig om og hva slags opplæring eleven får i permisjonstiden. Dersom elevens opplæringstilbud derimot avhenger av at eleven får opplæring i perioden det er søkt om permisjon for, er de to momentene avgjørende for om det forsvarlig å innvilge permisjon.