Private barnehager og krav om selvstendig rettssubjekt

Fra 1. januar 2023 blir det innført et krav i barnehageloven om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Kommunen blir tilsynsmyndighet.

Hvilke barnehager blir unntatt fra kravet?

En stor andel av de private barnehageeierne er unntatt fra kravet om eget rettssubjekt.

Barnehageeiere som alene, sammen med nærstående eller selskap i samme konsern, eier:

  • ordinære barnehager med til sammen færre enn tretti barn
  • familiebarnehager med til sammen færre enn ti barn eller
  • én åpen barnehage

Eksempler på barnehager som ikke blir unntatt

  • Dersom samme barnehageeier driver fem familiebarnehager hvor alle har tre barn, må det opprettes fem ulike rettssubjekt.
  • Dersom en barnehageeier driver to ordinære barnehager, hvor det er totalt 32 barn, må hver barnehage være et eget rettssubjekt.
  • Dersom en person driver en familiebarnehage som ENK med 6 barn, og ektefelle også driver en familiebarnehage som ENK med 5 barn, så må begge disse barnehagene organiseres som eget rettssubjekt. Dette på grunn av at det i dette tilfelle er to nærstående som til sammen eier familiebarnehager med over 10 barn.

Hva er et eget rettssubjekt?

Rettssubjekt kan være eksempelvis foreninger, aksjeselskaper, stiftelser og andre selskaper. Enkeltpersonforetak er ikke eget rettssubjekt, fordi virksomhetens rettigheter og plikter ikke er adskilt fra eierens private rettigheter og plikter.

Barnehager som er egne rettssubjekt, har rettslig handleevne og definerte eierrettigheter. Dette betyr at barnehagen har juridisk bindende rettigheter og plikter, og kan foreta rettsstiftende handlinger som for eksempel å inngå avtaler. Eierrettighetene viser hvem som eier hva, og dermed hvem som kan ta betalt for å bruke noe, for eksempel hvem som eier og kan leie ut en eiendom eller hvem som har en ansettelsesavtale og kan leie ut arbeidskraft. Slike transaksjoner må være dokumentert. For eksempel vil den enkelte barnehagen ha ansettelsesavtaler med de ansatte, og kjøp av tjenester vil være dokumentert gjennom en avtale mellom barnehagen og leverandøren.

En barnehage som er eget rettssubjekt har også partsevne, og kan forplikte seg overfor tredjeparter og på selvstendig grunnlag gjøre krav gjeldende overfor disse.

Når gjelder kravet fra?

Kravet vil gjelde fra 1. januar 2023.

For å opprette nye selskaper må barnehagene, innen loven trer i kraft, oppfylle vilkårene for å registrere hver enkelt barnehage i Enhetsregisteret. Det vil si at de må utarbeide stiftelsesdokumenter og gjøre de vedtakene som kreves etter rettsgrunnlaget for den foretaksformen barnehagene skal ha.

Dette innebærer krav om eget rettssubjekt i praksis

Hver enkelt barnehage må være et eget selskap med et organisasjonsnummer, registrert i Enhetsregisteret . Flere private barnehager kan ikke være organisert i samme rettssubjekt, slik som i dag. Det er heller ikke tilstrekkelig å registrere barnehagen som en underenhet av en annen juridisk person i Enhetsregisteret.

Barnehager som blir eget rettssubjekt, blir juridisk og økonomisk adskilt fra ev. andre barnehager i samme kjede. Eksempelvis må avtaler inngås av den enkelte barnehagen selv, og den enkelte barnehage må utarbeide eget årsregnskap.

Avhengig av hvilken organisasjonsform barnehageeier velger å organisere barnehagen i, må barnehagen følge regelverket som gjelder for den organisasjonsformen som er valgt. For aksjeselskaper og stiftelser for eksempel, innebærer det blant annet at barnehagen skal ha et styre. Styret for rettssubjektet som driver den private barnehagen, vil være barnehagens øverste ansvarlige organ. Dette styret vil være ansvarlig for at barnehagen drives i samsvar med barnehageloven med forskrifter. Styret og ledelsen i den enkelte barnehagen vil også ha forpliktelser etter regnskapsloven, bokføringsloven og annen lovgivning.

Hver enkelt barnehage, som blir et eget rettssubjekt, skal:

  • Utarbeide eget regnskap og revisjonsberetning i samsvar med kravene i regnskapsloven og bokføringsloven, i tillegg til å oppfylle pliktene etter barnehageloven.
  • Ha løpende ajourhold av regnskapet for hver enkelt barnehage.
  • Utarbeide eget fullstendig årsregnskap som viser barnehagens eiendeler, gjeld og egenkapital. Informasjon om innsending av årsregnskap finner du her.
  • Følge selskapsretten og regnskapslovgivningen, i tillegg til krav etter barnehageloven.
  • Sørge for at ev. arbeidskontrakter, bankavtaler, regnskapssystem og fakturasystem er i orden.

Særlig om inngåelse av avtaler

Avtaler om kjøp av varer, tjenester og leie må inngås av den enkelte barnehage som er et eget rettssubjekt. Eksempel på dette kan være avtale om administrative tjenester som utføres av et selskap i samme konsern.

Dette gjelder også arbeidsavtaler med de ansatte. Dersom de ansatte har hatt ansettelsesavtaler med morselskap/overordnet selskap tidligere, må disse inngås med selve barnehagen. Dersom de ansatte fremdeles skal ha arbeidsavtale med morselskap/overordnet selskap, og de ansatte skal jobbe i barnehagen, må det inngås avtale om leie av personell. Slike avtaler med nærstående selskap må være på markedsmessige vilkår.

Dersom barnehagen skal kjøpe andre varer eller tjenester fra nærstående selskap, må disse avtalene også være på markedsmessige vilkår. Eksempelvis dersom barnehagen skal leie bygg av nærstående, må husleieavtalen være på markedsmessige vilkår. Det nærstående selskapet kan ha fortjeneste dersom virksomheten driver med kjøp og salg av slike varer eller tjenester. Fortjenesten må settes ut fra en konkret vurdering av hva som er vanlig i det aktuelle markedet på stedet.

Viktig om opprettelse av rettssubjekter

Det er opp til barnehageeier hvordan de omstrukturerer selskapene sine, og hvilken organisasjonsform de velger. Barnehageeier må sørge for at transaksjoner og kostnader i forbindelse med omstrukturering følger barnehagelovens krav til bruk av offentlig tilskudd og foreldrebetaling.

Her finner du Altinns e-guide for valg av selskapsform . Her finner du nyttig info fra Altinn om ulike selskapsformer og hvordan starte og registrere ulike selskapsformer.

På Altinn.no finner du også skjema for Samordnet registermelding. Her kan du registrere nye virksomheter, som for eksempel foreninger, aksjeselskap, ansvarlige selskap og samvirkeforetak. De aller fleste organisasjonsformene kan bruke denne tjenesten. Du kan også endre registrerte opplysninger, eller oppløse og slette virksomheten. Fusjon og fisjon kan også registreres i Samordnet registermelding.

Alle barnehagene skal ha eget organisasjonsnummer . Å kun ha eget virksomhetsnummer, slik som i dag, er ikke nok.

Det blir ikke tillatt å organisere barnehagen som enkeltpersonforetak. Dette fordi at enkeltpersonforetak ikke er et selvstendig rettssubjekt. Dette gjelder ikke for barnehager som i dag drives som enkeltpersonforetak og er omfattet av unntaket.

Barnehageeierne som har flere barnehager i samme rettssubjekt, og ikke er omfattet av unntaket, må registrere hver enkelt barnehage som et selvstendig rettssubjekt. Som følge av kravet om at barnehagens lokaler og utearealer skal ligge samlet kan ikke barnehagen registrere ett rettssubjekt med flere avdelinger lokalisert på ulike geografiske steder.

Ved organisatoriske endringer kan det oppstå skatte- og merverdiavgiftsrettslige spørsmål. Vi anbefaler barnehager å ta kontakt med Skatteetaten for veiledning om dette.

Om kostnader knyttet til å opprette eget rettssubjekt

Engangskostnader
For barnehageeiere med flere barnehager i samme selskap, vil det være en engangskostnad knyttet til å registrere hver enkelt barnehage som et selvstendig rettssubjekt. Denne kostnaden vil som utgangspunkt være en kostnad som må anses å direkte gjelde godkjent barnehagedrift, og kan dermed kostnadsføres i barnehagens resultatregnskap. Eksempel på dette er gebyr for nyregistrering av aksjeselskap i Foretaksregisteret.

Det er likevel bare kostnader som er nødvendige for å etterleve lovens krav om å opprette eget rettssubjekt som kan føres i barnehagens resultatregnskap. Dette betyr at det vil gå en grense, hvor noen kostnader faller utenfor det som er nødvendig for å oppnå formålet. I hvert tilfelle må barnehagen derfor vurdere om alle kostnader i forbindelse med å opprette eget rettssubjekt, er en relevant kostnad for barnehagedrift. Et eksempel på kostnader som ikke nødvendigvis er relevante, kan være kostnader knyttet til en omfattende selskapsgjennomgang i et stort konsern.

Fisjonsfordringer, fisjonsgjeld eller annen konsernintern gjeld som oppstår i forbindelse med omorganiseringer som er nødvendige for å kunne oppfylle kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, anses som lovlig kortsiktig gjeld i forbindelse med den daglige driften. At gjelden skal være kortsiktig, innebærer normalt at den ikke har lenger nedbetalingstid enn ett år.

Årlige merutgifter
Noen barnehager vil også få årlige merutgifter til regnskapsføring og rapportering. De økte kostnadene som følger av kravet om organisering som selvstendig rettssubjekt, inngår allerede i dagens tilskudd til private barnehager gjennom administrasjonspåslaget i driftstilskuddet. Dette påslaget vil ikke øke som følge av kravet om eget rettssubjekt. Enkelte barnehager vil derfor kunne få en merutgift, som ikke vil bli kompensert.

Låneforhold hos Husbanken

Flere barnehager har i dag lån i Husbanken. I forbindelse med endringer i barnehageloven vil noen barnehager flytte barnehagedriften og låneforholdet til et nytt rettssubjekt.

Husbanken har som hovedregel at de ikke overfører lån, men har adgang til å gjøre unntak når spesielle hensyn tilsier det. Ifølge Husbanken kan endringene i barnehageloven i utgangspunktet kvalifisere for unntak fra deres hovedregel, slik at lånet kan overføres til et utskilt eller nyopprettet rettssubjekt.

Den nye låntakeren/rettssubjektet må kredittvurderes og oppfylle de samme krav som er stilt til opprinnelig låntaker og i gjeldende regelverk for lånefinansiering fra Husbanken til barnehager. Lån kan bare gis til lånsøkere som både skal eie og drive barnehagen, ifølge forskrift om lån fra Husbanken § 6-2 andre ledd.

Det nye rettssubjektet må derfor sende skriftlig søknad til Husbanken, og hver enkelt søknad vil vurderes konkret.

Ny forskrift på høring

Ved innføring av krav om eget rettssubjekt vil det være behov for egne forskriftsregler om blant annet dokumentasjon og rapportering. Kunnskapsdepartementet er nå i gang med dette og har sendt forslag til ny økonomiforskrift på høring, med frist 13. oktober 2022.

Kunnskapsdepartementet vil vedta nye regler i økonomiforskriften i løpet av høsten 2022.

Kommunen har tilsynsansvar

Det er kommunen som har ansvar for å føre tilsyn med om de private barnehagene oppfyller kravet om at de skal være selvstendige rettssubjekter.

Kommunen kan gi pålegg til barnehagen om å rette uforsvarlige eller ulovlige forhold, dersom de avdekker brudd på krav om eget rettssubjekt. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen fatte vedtak om tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten.

Statsforvalteren har veiledningsansvar.